Odpowiedź podsekretarza stanu

w Urzędzie Komitetu Integracji Europejskiej

- z upoważnienia prezesa Rady Ministrów -

na interpelację nr 3326

w sprawie zasad, według których Komisja Europejska ocenia wyniki przetargów na inwestycje publiczne finansowane z funduszu Phare, na przykładzie przetargu na budowę układu komunikacyjnego przy tunelu na ul. Popiełuszki w Białymstoku

   Szanowny Panie Marszałku! W odpowiedzi na interpelację posła Krzysztofa Jurgiela w sprawie zasad, według których Komisja Europejska ocenia wyniki przetargów na inwestycje publiczne finansowane z funduszy Phare, na przykładzie przetargu na przebudowę układu komunikacyjnego przy tunelu na ul. Popiełuszki w Białymstoku przedstawiam następujące wyjaśnienia.

   1. Jakie uprawnienia ma Komisja Europejska wobec przetargów organizowanych na inwestycje finansowane ze środków UE i jakie przepisy je regulują.

   Przetarg na wyłonienie wykonawcy przebudowy układu komunikacyjnego przy ul. Popiełuszki w Białymstoku przeprowadzony został zgodnie z procedurami przywołanymi w Memorandum Finansowym dla programu Phare 2001. Umowa ta została podpisana pomiędzy Komisją Europejską a rządem RP w dniu 20 grudnia 2001 r. Zgodnie z postanowieniami umowy dla przeprowadzenia przetargów finansowanych w ramach Memorandum obowiązuje procedura opisana w Praktycznym przewodniku procedur zawierania umów w ramach programów Phare, Ispa oraz Sapard. Przewodnik ten jest dostępny na stronach internetowych Komisji Europejskiej http://europa.eu.int/comm/europeaid/tender/gestrion/index en htm. Praktyczny przewodnik obejmuje zewnętrzne kontrakty pomocowe Unii Europejskiej, a więc adresowane do innych państw niż członków UE i dotyczy wszystkich podmiotów zaangażowanych w realizację programu Phare, Ispa oraz Sapard.

   Przewodnik ten określa szczegółowo zarówno tryb przeprowadzenia przetargów na roboty budowlane, dostawy i usługi, standardowe dokumenty wykorzystywane w trakcie procedury przetargowej, jak również kompetencje instytucji zaangażowanych w procedurę, w tym zamawiającego i przedstawiciela Komisji Europejskiej (KE). Stanowi on m.in. że rekomendacje Komisji Oceniającej winny być zatwierdzone przez przedstawicielstwo KE.

   Praktyczny przewodnik określa szczegółowo zasady przeprowadzania procedury przetargowej zależnie od przedmiotu i wielkości przetargu. W przytoczonym przypadku zastosowanie mają przepisy otwartego przetargu krajowego na wykonanie usług budowlanych na kwotę co najmniej 300 tys. euro, lecz nie więcej niż 5 mln euro. Zgodnie z powyższymi przepisami Praktycznego przewodnika cała procedura oceny technicznej i finansowej zostaje zarejestrowana w sprawozdaniu z dokonania oceny, które podpisują: przewodniczący, sekretarz i wszyscy głosujący członkowie Komitetu Oceniającego.

   Beneficjent przedkłada raport z oceny po przetargu do akceptacji właściwej instytucji rządowej nadzorującej realizację danego programu. W wymienionym przypadku jest to Ministerstwo Gospodarki, Pracy i Polityki Społecznej. Następnie dokumentacja przekazywana jest do zatwierdzenia przedstawicielstwu KE. Komisja Europejska ocenia zgodności procedury przetargowej z przepisami zawartymi w Praktycznym przewodniku. Praktyka wskazuje, że w przypadku zaistnienia wątpliwości Komisja Europejska często żąda dodatkowych wyjaśnień. Jeżeli Komisja Europejska nie zaakceptuje zaleceń Komitetu Oceniającego musi o tym fakcie poinformować w oficjalnym piśmie z podaniem uzasadnienia swojej decyzji. Komisja Europejska może również zasugerować, w jaki sposób władze zawierające umowę powinny postępować oraz podać warunki na jakich KE może zatwierdzić proponowaną umowę na podstawie procedury przetargowej.

   W zakresie niedyskryminacji kontrahentów ze względu na narodowość Praktyczny przewodnik zawiera przepis, zgodnie z którym kontrakty są dostępne na jednakowych warunkach dla wszystkich osób fizycznych i prawnych z państw członkowskich Unii Europejskiej oraz terytoriów krajów i regionów objętych oraz/lub dopuszczonych przez rozporządzenia lub inne instrumenty regulujące programy pomocy, na podstawie których dana umowa jest finansowana.

   Praktyczny przewodnik przewiduje również procedurę odwoławczą od decyzji o rozstrzygnięciu przetargu. Oferenci, którzy są przekonani, że zostali poszkodowani wskutek błędu lub nieprawidłowości podczas procesu rozstrzygania przetargu, mogą złożyć odwołanie bezpośrednio do instytucji kontraktującej. Instytucja kontraktująca musi udzielić odpowiedzi w ciągu 90 dni od otrzymania zażalenia. Jeżeli Komisja Europejska zostanie poinformowana o takim zażaleniu, musi przedstawić swoją opinię instytucji kontraktującej oraz uczynić wszystko co możliwe dla ułatwienia znalezienia polubownego rozwiązania przez skarżącego (oferenta) oraz władze zawierające umowę. Jeżeli powyższa procedura będzie nieskuteczna, oferent może się odwołać do procedur ustanowionych w ramach systemu prawnego kraju beneficjenta.

   Procedury zawierania umów są ujęte w następujące ramy prawne:

   a) przepisy finansowe z dnia 21 grudnia 1977 r. dotyczące ogólnego budżetu Wspólnot Europejskich, znowelizowane przez rozporządzenie Rady (WE) nr 2458/98 z dnia 23 listopada 1998 r. a w szczególności przez tytuł IX o dotacjach zewnętrznych, które określają podstawowe zasady, metody i procedury zawierania umów finansowanych z funduszy Wspólnot Europejskich; podają one również zasady równego dostępu oraz sprawiedliwego traktowania wszystkich kwalifikujących się firm i osób indywidualnych;

   b) rozporządzenie Rady nr 3906/89 z dnia 18 grudnia 1989 r. wraz z późniejszymi nowelizacjami, które ustanawia program Phare oraz definiuje w szczególności zasady kwalifikowania kontrahentów pod względem narodowości ekspertów i kraju pochodzenia firm;

   c) rozporządzenie Rady nr 1266/1999, które ustala zasady koordynacji instrumentów przedakcesyjnych Phare, Ispa i Sapard, oraz w szczególności daje możliwość przeniesienia funkcji kontrolnych ex-ante na kraje beneficjentów pomocy, tym samym zdecentralizowanie funkcji zarządczych obecnie prowadzanych przez Komisję Europejską;

   d) rozporządzenie Rady nr 1267/1999, które ustanawia program Ispa;

   e) rozporządzenie Rady nr 1268/1999, które ustanawia program Sapard.

   Obowiązują również:

   f) umowa ramowa podpisana pomiędzy Komisją Europejską, a państwem będącym beneficjentem pomocy. Umowa ta zawiera zasady administracyjnej współpracy pomiędzy tymi dwoma podmiotami przy wdrażaniu programów pomocowych UE;

   g) Memorandum finansowe (zwane w przepisach finansowych i innych programach pomocy zewnętrznej Wspólnot Europejskich, włącznie z programem Sapard, porozumieniem finansowym) podpisane przez Komisję Europejską oraz rząd zainteresowanego państwa-beneficjenta każdego programu finansowanego przez Wspólnoty Europejskie. Dokument ten ustala cele programu oraz jego budżet.

   h) instrukcja dotycząca zawierania umów na roboty budowlane, dostawy i świadczenia usług zawieranych dla potrzeb współpracy Wspólnot z krajami trzecimi (SEC (1999) 1801/2) przyjęta przez Komisję Europejską w dniu 10 listopada 1999 r.

   i) standardowe dokumenty i szablony zawarte w załącznikach do Praktycznego przewodnika, które zawierają standardowe dokumenty przetargowe dla umów o świadczenie usług, umów dostaw oraz umów o wykonanie robót budowlanych.

   2. Czy tajność jaką objęta jest ocena Komisji w przedmiotowej sprawie ma charakter obligatoryjny, czy może być stosowana uznaniowo?

   Zgodnie z zapisami Praktycznego przewodnika ˝wszelkie działania Komitetu Oceniającego, poza Sesją otwarcia, są prowadzone in camera i są poufne˝. W toku procedury przetargowej obowiązuje zasada bezstronności i poufności. Zgodnie z zapisami Praktycznego przewodnika wszyscy członkowie Komitetu Oceniającego oraz obserwatorzy muszą podpisać deklarację bezstronności i poufności. Każdy członek Komitetu Oceniającego czy obserwator, którzy znaleźli się w sytuacji potencjalnego konfliktu interesów ze względu na powiązanie z dowolnym oferentem musi zgłosić ten fakt oraz bezzwłocznie wycofać się z prac Komitetu Oceniającego. Zasada poufności wymaga, aby żadna informacja na temat badania, wyjaśniania, oceniania oraz porównywania ofert lub decyzji o rozstrzygnięciu przetargu nie została ujawniona przed podpisaniem umowy przez instytucję kontraktującą - beneficjenta z oferentem - zwycięzcą przetargu. Jakakolwiek próba wywierania wpływu na proces (czy przez nawiązanie kontaktu z członkami Komitetu Oceniającego, czy w jakikolwiek inny sposób) prowadzi do bezzwłocznego wykluczenia danej oferty z dalszych rozważań.

   W celu zachowania poufności postępowania uczestnictwo w posiedzeniach Komitetu Oceniającego jest ograniczone do członków Komitetu Oceniającego powołanych przez instytucję kontraktującą oraz ewentualnych uprawnionych obserwatorów. Ponadto zgodnie z wymogami zasady poufności żadne oferty nie mogą opuścić pomieszczenia/budynku, w którym mają miejsce posiedzenia Komitetu Oceniającego przed zakończeniem jego prac.

   Pisemna dokumentacja całego przetargu oraz przebiegu zawierania umowy musi być zachowana jako poufna i przechowywana przez instytucję kontraktującą przez pięć lat po zakończeniu realizacji przedsięwzięcia. Dokumentacja ta musi zawierać oryginały wszystkich przekazanych ofert, łącznie z odpowiednimi aktami przetargowymi oraz wszelką powiązaną z nimi korespondencją.

   Cała procedura przetargowa jest poufna od końca sesji otwarcia aż do podpisania umowy przez obie strony. Decyzje Komitetu Oceniającego są wspólne i jego rozważania muszą pozostać tajne. Członkowie Komitetu Oceniającego oraz obserwatorzy są zobowiązani do zachowania poufności. W szczególności sprawozdanie z dokonania oceny jest przeznaczone tylko do użytku służbowego i nie może być udostępnione ani oferentom, ani żadnej stronie poza upoważnionymi departamentami instytucji nadzorującej prawidłową realizację programu w ramach rządu RP, Komisji Europejskiej oraz władz nadzorczych (np. Europejskiego Trybunału Obrachunkowego).

   Po zatwierdzeniu rekomendacji Komitetu Oceniającego przez przedstawicielstwo KE o wynikach przetargu informowani są wszyscy oferenci. List ten zawiera ponadto skrótowe informacje na temat powodów odrzucenia poszczególnych ofert. Zasada poufności nie ma natomiast zastosowania do decyzji Komisji Europejskiej w przypadku sprawy będącej przedmiotem interpelacji. Przeciwnie, jak już wskazano w odpowiedzi na punkt pierwszy, przepisy Praktycznego przewodnika stanowią, że jeżeli Komisja Europejska nie zaakceptuje zaleceń Komitetu Oceniającego oraz władz zawierających umowę, to musi do tych władz skierować pismo objaśniające powody decyzji. Komisja Europejska może również zasugerować, w jaki sposób władze zawierające umowę powinny postępować oraz podać warunki na jakich Komisja Europejska może zatwierdzić proponowaną umowę na podstawie procedury przetargowej.

   3. Jakie były powody niezatwierdzenia wyboru oferty konsorcjum białostockich firm w przedmiotowej sprawie, mimo spełnienia wszelkich wymogów specyfikacji?

   W raporcie z oceny Komitet Oceniający rekomendował przyznanie kontraktu konsorcjum złożonego z firm białostockich, o których jest mowa w interpelacji pana posła Krzysztofa Jurgiela, uznając ich ofertę za spełniającą warunki określone w dokumentach przetargowych i najniższą cenowo. Raport z oceny ofert przesłany został do Komisji Europejskiej w dniu 22 stycznia 2003 r. Pismem z dnia 4 marca 2003 r. strona polska została poinformowana, iż Komisja Europejska nie zatwierdziła raportu z oceny ofert oraz rekomendacji Komitetu Oceniającego. Powodem odrzucenia rekomendowanego konsorcjum było niespełnienie przez rekomendowanego oferenta wymogów odnoszących się do gwarancji przetargowej. Konsorcjum jako wadium złożyło czek potwierdzony. Czek ten zamiast do oryginału oferty został złożony w Urzędzie Miejskim w Białymstoku. Urząd miejski zrealizował czek, zatrzymując otrzymane pieniądze jako wymagane wadium. Komitet Oceniający uznał, że oferent spełnił wymogi odnoszące się do gwarancji przetargowej. Ponieważ oferta ta spełniała pozostałe wymogi formalne i techniczne, jednocześnie cena oferty była najniższa, Komitet Oceniający rekomendował konsorcjum do przyznania kontraktu.

   Zdaniem przedstawicielstwa KE, ponieważ na etapie oceny ofert zabezpieczeniem wadialnym oferty konsorcjum firm białostockich była de facto gotówka, taka forma wadium była sprzeczna z zapisami Instrukcji dla oferentów, w związku z tym oferta ta winna być odrzucona przez Komitet Oceniający na etapie oceny formalnej. Jednocześnie przedstawicielstwo zaproponowało ponowną ocenę wszystkich złożonych ofert, które wypełniły wszystkie warunki formalne i techniczne.

   W dniu 14 marca 2003 r., działająca w imieniu Ministerstwa Gospodarki, Pracy i Polityki Społecznej, władza wdrażająca program współpracy przygranicznej Phare, jako jednostka implementacyjna dla tego programu, wystąpiła do przedstawicielstwa KE z prośbą o zgodę na rozpoczęcie, przewidzianej w Praktycznym przewodniku, procedury negocjacyjnej i objęciem tą procedurą wszystkich oferentów. W ramach tej procedury oferenci mogą zmienić zawartość swoich pierwotnych ofert, w tym również zaproponowane ceny. W odpowiedzi KE z dnia 4 kwietnia 2003 r strona polska otrzymała zgodę na rozpoczęcie procedury negocjacyjnej. Jednakże przedstawicielstwo KE wykluczyło z tej procedury konsorcjum firm białostockich, jako podmiotu który nie wypełnił wymogów formalnych.

   4. Kto ponosi odpowiedzialność za niedojście przetargu do skutku i czy działanie to nie było zaplanowane?

   Ponieważ decyzje zatwierdzające dawcy pomocy w ramach tego przetargu podejmowane były zgodnie z obowiązującymi procedurami można jedynie wskazać na niedopatrzenia formalne w pracach samego Komitetu Oceniającego. Zdaniem Komisji Europejskiej zostały naruszone procedury, które nie pozwoliły na zatwierdzenie rekomendacji Komitetu Oceniającego.

   5. Czy rząd przeanalizował przepisy Unii Europejskiej i czy w związku z tym nie planuje działań ochronnych wobec rodzimych podmiotów?

   6. Jak rząd rozwiązał ww. problemy w Traktacie akcesyjnym?

   Po przystąpieniu Polski do Unii Europejskiej wszystkie przetargi realizowane w sektorze publicznym na wykonanie robót, usług i dostaw będą przeprowadzane według polskiego prawa o zamówieniach publicznych. Działania realizowane przy udziale środków pomocy z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności będą podlegały również polskiej jurysdykcji. Praktyczny przewodnik procedur zawierania umów w ramach programów Phare, Ispa oraz Sapard jako adresowany do państw trzecich, tj. nienależących do Unii Europejskiej, przestanie obowiązywać wraz z wejściem naszego kraju do tej organizacji.

   Ustawa o zamówieniach publicznych jest dostosowana do prawa wspólnotowego. Jedyna niezgodność z prawem unijnym, którą rząd RP pozostawia w mocy w polskim systemie, są tzw. preferencje krajowe. Preferencje te stosowane są jako działania ochronne wobec krajowych podmiotów i zostaną uchylone z dniem przystąpienia Polski do Unii Europejskiej.

   Przystępując do Unii Europejskiej jesteśmy zobowiązani do stosowania zasad i norm przyjętych w tej organizacji. Jedną z przytoczonych zasad jest równe traktowanie podmiotów gospodarczych, które ubiegają się o przyznanie kontraktów publicznych. W związku z ogólnie obowiązującą normą w tym zakresie żadne z nowoprzyjmowanych państw nie negocjowały odstępstw od tej zasady w ramach Traktatu akcesyjnego.

   Z poważaniem

   Podsekretarz stanu

   Tadeusz Kozek

   Warszawa, dnia 29 kwietnia 2003 r.